EMPLEADAS DEL HOGAR

 

 

 

EMPLEADAS DEL HOGAR. RESUMEN SITUACION LEGISLATIVA 2012.

Incorporación del Régimen Especial de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social

 

Desde el 1 de enero de 2012, el Régimen Especial de los Empleados del Hogar queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, según la Disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de la Seguridad Social.

Por otro lado, el BOE de 2 de diciembre de 2011 ha publicado el Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados del Hogar.

En este sentido, se establece un plazo transitorio de 30 días hábiles desde el 1 de enero, es decir, hasta el 6 de febrero, para que los titulares del hogar o empleados del hogar discontinuos que están dados de alta elijan entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social o una Mutua para formalizar la cobertura de las contingencias profesionales.De no realizarse la elección, se entenderá que corresponde al INSS.

Asimismo, los empleadores con trabajadores en alta que estuvieran hasta la fecha en el Régimen Especial de Empleados del Hogar, disponen desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de este año para comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) los datos para la apertura de un código de cuenta de cotización, y para tramitar, así, el alta de los trabajadores a su servicio en el nuevo Sistema Especial para Empleados del Hogar. Para ello, se debe cumplimentar el formulario TA-HOGAR  y seleccionar la mutua con la que desea cubrir las contingencias profesionales.

 

 

 

ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR CONTRATADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS


 

Antonio Fernández Díez



Subinspector de Empleo y Seguridad Social



Va a ser objeto de reflexión el encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar que presten servicios domésticos para particulares, a través de empresas de servicios, debido a la incidencia que en este materia ha tenido la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.



Con relación la intervención en la contratación del empleado, en que intervenga una tercera persona, podemos plantearnos tres supuestas hipótesis. En virtud de una primera, que la relación laboral se concierte directamente entre el cabeza de familia y el empleado de hogar, actuando un tercero como intermediario en la colocación. En virtud de una segunda hipótesis, que el tercero actúe como mero representante del cabeza de familia. Finalmente, en virtud de una tercera hipótesis, que el tercero sea un subcontratista, que el contrato de trabajo se concierte entre la empresa de servicios y el empleado de hogar, quien prestará servicios en una domicilio familiar que no es el de la empresa de servicios, sino de una tercera persona cliente, con quien la primera ha concertado una contrata para la prestación de servicios domésticos.



Pasemos a analizar brevemente estas hipótesis con las repercusiones que tienen en materia de encuadramiento en el Sistema de Seguridad Social para el trabajador que preste los servicios domésticos.



A) Labor de intermediación en la colocación por un tercero.



Con relación a este supuesto, en el que el tercero se limita a realizar para el cabeza de familia, a cambio de una compensación económica de éste, servicios como la selección o la intermediación en la colocación del empleado de hogar, sin que aquél asume la condición de empleador de éste. Nos encontramos ante figuras como la de empresa de selección o la agencia de colocación. Agencia de colocación que para su válida actuación precisa estar autorizada por los Servicios Públicos de Empleo, para a partir de ese momento poder realizar labores de intermediación y selección de personal (artículos 16.2 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 21.b), 21 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y artículos 2 y 3 del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, que regula las agencias de colocación).



De este modo, si la empresa o el tercero se compromete, a cambio de una compensación económica del cabeza de familia, a la búsqueda de un empleado de hogar para éste, la misma estaría realizando labores que sólo pueden ser ejecutadas por las agencias de colocación debidamente autorizadas, aunque sean lucrativas, esto es, que cobre por sus servicios a la empresa en cuyo beneficio se realiza la intermediación laboral, de modo que esa empresa incurriría en una infracción muy grave en materia de empleo, que podrá ser objeto del pertinente procedimiento administrativo sancionador incoado por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 16. 1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que pareaba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social, según redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).



Ahora bien, esa actuación no enerva la condición de empleador del cabeza de familia, ni condiciona el encuadramiento en Seguridad Social del empleado de hogar. El empleado de hogar estaría vinculado con una relación laboral especial con el cabeza de familia, con lo que el encuadramiento será, hasta el 31 de diciembre de 2011 en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, y a partir del 1 de enero de 2012 en el Régimen General de la Seguridad Social, pero dentro del nuevo Sistema Especial de Empleados de Hogar (artículos 2 a 4 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de Seguridad Social de Servicios Domésticos, artículo 10.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en relación con la disposición adicional 39 y la disposición final 12 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto). No se olvide que ostenta la condición de empresario a efectos de dicho Régimen Especial, el titular del hogar familiar o cabeza de familia, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios (artículo 10.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).



B) Actuación del tercero como mero representante



Si el tercero se limita a la formalización de la documentación a nombre del cabeza de familia, a tareas de gestión de la documentación laboral y de Seguridad Social en nombre del cabeza de familia, aquél estaría actuando como mero representante del cabeza de familia, de modo que el empleado de hogar está vinculado con una relación laboral especial con el cabeza de familia, prestando servicios domésticos para el mismo en el seno de su hogar familiar, con lo que el encuadramiento será, hasta el 31 de diciembre de 2011 en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, y a partir del 1 de enero de 2012 en el Régimen General de la Seguridad Social, dentro del Sistema Especial de Empleados de Hogar (artículos 2 a 4 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de Seguridad Social de Servicios Domésticos; artículo 10.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y disposiciones adicional 39 y final 12 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto). Por otro lado, no se olvide que no es óbice alguno para que el cabeza de familia actúe, ante las entidades gestoras de la Seguridad Social, no directamente sino a través de representante (disposición adicional 25 de la Ley General de la Seguridad Social, según redacción dada por la disposición final 7.ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en relación con el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).



C) Empresa de servicios como contratista de servicios domésticos.



En virtud de esta tercera hipótesis la empresa de servicios concierta un contrato de prestación de servicios con un cabeza de familia, por el que aquélla se obliga a facilitarle un trabajador propio que prestará servicios domésticos, bajo su dirección y retribución, en el seno del hogar del cabeza de familia.



Nos encontramos ante el delicado problema de si nos hallamos ante una auténtica contrata de servicios, o ante una cesión ilegal de trabajadores prohibida en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 16.3 y 43 del Estatuto de los Trabajadores). En definitiva deberá determinarse si esa empresa de servicios domésticos estaría realizando labores de cesión temporal de mano de obra, cuyo cometido sólo puede ser realizado por las empresa de trabajo temporal debidamente constituidas, aunque la figura del contrato de puesta a disposición plantee problemas de aplicabilidad en servicios domésticos con un cabeza de familia, al no ser éste una empresa usuaria (artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Ley 14/1994, de 1 de junio, que regula las empresas de trabajo temporal); o, si por el contrario, estamos ante una auténtica contrata, por tener la empresa de servicios estructura productiva u organizativa propia, en la medida en que ello sea posible para este tipo de servicios. Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de octubre de 2008 (sentencia 7620/2008 y Recurso 4666/2008), es difícilmente imaginable una subcontratación de obras y servicios para tareas domésticas, "cuando tampoco cabe ni tan siquiera considerar que en este tipo de tareas sea necesaria la existencia de una infraestructura empresarial específica para el ejercicio de tal actividad", pues, ciertamente, las tareas domésticas no parecen requerir unos medios por parte del contratista de tal entidad que permitan establecer diferencias entre la ejecución de la actividad de lo que sería una mera cesión de trabajadores. En esa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se aplican los efectos de la cesión ilegal



En este sentido, no hemos de olvidar que en la disposición adicional 11 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, se preveía que "el Gobierno, en el marco del diálogo social, analizará la actuación de las empresas de servicios cuya actividad real consista en la contratación de trabajadores para cederlos a terceras empresas y, en función de los resultados del análisis, tomará medidas para evitar las prácticas ilegales y fraudulentas".



Pues bien, pese a esas buenas intenciones de lucha contra las empresas ilegales de servicios, que se limiten a la mera facilitación de mano de obra, nuestro legislador en la disposición adicional 17 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, con vigencia a estosefectos desde el 2 de agosto de 2011, bajo la rubrica de "prestación de servicios domésticos a través de empresas", señala expresamente que"las tareas domésticas prestadas por trabajadores no contratados directamente por los titulares del hogar familiar sino al servicio de empresas, ya sean personas jurídicas, de carácter civil o mercantil, determinará el alta de tales trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de esas empresas".



De este modo, el legislador está dando carta de naturaleza a estos supuestos admitiendo su legalidad, siempre que estemos ante verdaderas empresas con organización y estructura productiva, en la medida en que ello sea posible por la actividad de servicios domésticos prestados. A partir de ese momento, la aplicabilidad del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ha de realizarse en interpretación sistemática con la disposición adicional 17 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.



Para estos supuestos, al tener el empleado de hogar un vínculo laboral con la empresa de servicios, siendo retribuido por la misma, la que ejerce los poderes directivos empresariales, el encuadramiento de aquél será en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo la empresa de servicios la empresa obligada y responsable de solicitar el alta y cotizar por el trabajador doméstico (artículos 99 a 113 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 29, 30, 31 y 32 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y artículo 22 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social).



Encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social sin especialidades, como ocurre con el resto de empresas y trabajadores incluidos, por lo que no serían aplicables las peculiaridades que, para el empleado de hogar que presta servicios directamente al cabeza de familia, se prevén a partir del año 2012 en el sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social, como son las previstas en el cálculo de bases de cotización, y en materia de acción protectora como exclusión de desempleo, el cobro de la incapacidad temporal desde el noveno día de baja, siendo a cargo de la empresa los días cuarto al octavo, sin que quepa el pago delegado de ese subsidio por el cabeza de familia al ser objeto de pago directo por la entidad gestora (disposición adicional 39 y la disposición final 12 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto).